NDA或将退出历史舞台？国会与多州立法释放信号

保密协议（NDA）是否正在走向终结？美国国会及多个州的立法行动表明，这一可能性正在增大——强制仲裁条款或许也将随之受限。

9月29日，在#MeToo运动五周年纪念日前约两周，美国参议院通过了《SPEAK Out Act》，该法案将推翻性侵犯和性骚扰案件中的保密及不贬低协议。法案由纽约州民主党参议员Kirsten Gillibrand发起，并获包括南卡罗来纳州共和党参议员Lindsey Graham和明尼苏达州民主党参议员Amy Klobuchar在内的跨党派议员共同支持，以一致同意方式通过。目前，该法案正等待众议院审议。

2022年两党合作虽属罕见，但《SPEAK Out Act》已是今年国会中第二部获得此类支持的就业相关法案。今年2月，议员们通过了《性侵犯与性骚扰强制仲裁终结法案》（即#MeToo法案），该法案使员工在提出性侵犯或性骚扰索赔时签署的强制仲裁协议失效，允许其诉诸法庭。

是什么促成了跨党派合作？Dorsey & Whitney律所合伙人Aaron Goldstein对HR Dive表示：“我认为没有人会站在哈维·韦恩斯坦那一边。大家的立场是一致的。”

Goldstein指出，仲裁和NDA相关行动正值一个独特的政治时期：共和党不再总是被视为企业利益的代言人，民主党也并非总是站在其对立面。

过去几年，许多企业采取了具有行动主义倾向的举措，从设定多元化招聘目标，到在《多布斯诉杰克逊妇女健康组织案》后推出堕胎差旅福利。再加上围绕新冠疫情和疫苗接种的争论，Goldstein认为，共和党已形成一种“反企业倾向”。这可能为更多限制企业权力的行动创造了条件——即使是在左翼通常认同的议题上也是如此。

前福克斯新闻主持人Gretchen Carlson作为许多共和党人熟悉的面孔，成为该议题的主要推动者，这可能也有所帮助。Carlson与前同事Julie Roginsky及记者Diana Falzone共同创立了非营利倡议组织Lift Our Voices，致力于终结强制仲裁和NDA。该组织在推动2月#MeToo法案（Carlson出席了签署仪式）及近期参议院通过《SPEAK Out Act》方面发挥了关键作用。

昨晚，参议院通过了跨党派的#SpeakOutAct，以防止幸存者因工作场所虐待而被NDA噤声。我们感谢参议院合作伙伴@gillibrandny、@MarshaBlackburn、@maziehirono、@LindseyGrahamSC以及两院的支持者。https://t.co/RgBgcOI5Fe

— Lift Our Voices (@LiftOurVoicesUS) 2022年9月30日

议题扩展

尽管性侵犯和性骚扰可能是推翻NDA和强制仲裁协议的首个前沿领域，但Lift Our Voices及其倡导伙伴并不打算止步于此。

Carlson在9月16日与高管会员组织Athena Alliance合作的线上活动中表示：“虽然我们的个人经历涉及工作场所骚扰，但我们的组织正在为所有受保护群体的所有有毒工作场所问题而斗争。因此，任何属于1964年《民权法案》第七章范畴的内容——任何形式的歧视，无论是年龄、残疾、种族、性别、LGBTQ+等，我们都在为所有这些被剥夺权利的群体而战，我们还有很多工作要做。”

Athena Alliance首席执行官兼创始人Coco Brown表示，该组织正致力于为Carlson和Lift Our Voices建立联系并提供曝光度。Brown对HR Dive表示：“这些女性能够承担重任，说‘我们实际上要在我们的业务中实施这项政策’……这样她就能有越来越多的参考点，说‘那家公司在做，这家公司在做，这家公司也在做。’”

随着性侵犯和性骚扰指控的NDA及强制仲裁可能失效，焦点可能会转向其他受保护群体，正如Carlson所暗示的那样。在9月16日的活动中，Carlson和Roginsky指出了不同工人在此类协议和程序中的差异。Roginsky表示，近60%的黑人工人受强制仲裁约束，65%的最低工资或略高于最低工资的工人受强制仲裁约束。

Roginsky说，家庭医疗保健是强制仲裁条款数量最多的行业。“所以，如果你想想我们为之奋斗的普通人……她是一名黑人女性，时薪13美元或更低，清洗便盆。”

对于Lift Our Voices而言，立法策略是“小步推进”，Carlson说。在与HR Dive交谈时，Brown指出，当议题过于包罗万象时，获得两党支持很困难。她解释说：“不幸的是，有时系统一次只能处理一件事。你试图一次性塞入太多内容，结果整个被否决。”

NDA的逐步瓦解

在Goldstein看来，尽管仲裁和NDA常被混为一谈，但前者有时具有可取之处——尤其是当员工希望保持隐私时——而后者则越来越难以辩护。他说：“从2016年、2017年#MeToo刚开始时，我就建议客户不要要求签署NDA。因为这类信息无论如何都会曝光，一旦曝光，后果将是毁灭性的。”

Goldstein强调，企业不仅需要担心法律问题——公关在企业成功中也扮演着重要角色。“诉讼风险不会让你致命，”他说，“致命的是，如果你的公司成为一个热门标签，被认为是一家雇佣掠夺者的恶心公司，无论事实如何……一旦有掩盖行为，就会有犯罪推定。”

许多公司可能收到了类似建议，已放宽或完全取消了NDA。媒体公司康泰纳仕于2020年放弃在歧视和骚扰指控中使用该工具。微软在6月宣布了类似举措。该公司在一篇博文中写道：“微软已收到反馈，认为我们可以通过解决……保密条款问题，进一步加强工作场所文化，鼓励员工提出工作场所关切。”

但此类举动不能仅归因于企业利他主义，或律师的先见之明；康泰纳仕似乎部分是为了回应内部工会压力。而微软总部位于华盛顿州，该州在3月通过了《不再沉默法案》——该立法在多种情况下禁止NDA，并在微软发布博文前一天生效。

除华盛顿州外，其他多个州也通过了限制或禁止使用NDA的法律。加利福尼亚州有自己的《不再沉默法案》，于1月1日生效。缅因州和俄勒冈州也有此类法律，夏威夷州同样如此。对许多公司，尤其是科技公司而言，州法律正在先发制人地取代其自愿解除保密盔甲的做法。

“在法庭上更有利”

尽管NDA可能正走向消亡，但许多公司仍对强制仲裁协议情有独钟。Goldstein说：“我认为你会看到反对完全废除仲裁协议的阻力。”此类协议的吸引力很大程度上在于，员工通常被要求放弃参与集体诉讼的权利——美国最高法院在2011年AT&T Mobility LLC v. Concepcion案判决中维持了这一权利。

集体诉讼豁免条款有助于保护公司免受可能面临的不满员工诉讼。“对许多原告律师来说，接手5000起150美元的案件没有意义，”Goldstein说。

另一方面，他指出，豁免条款的效用也有例外。2020年，DoorDash因一名法官裁定该公司必须与5000多名声称被错误归类为独立承包商的工人进行仲裁——且每案需支付1900美元费用——而经历了策略的惨痛反噬。

与NDA一样，Goldstein建议雇主冷却对仲裁的热情——这既为员工着想，也为其自身利益。“仲裁协议……实际上并不利于雇主，至少不像大多数雇主认为的那样有利，”他说，“通常，你在法庭上更有利，因为仲裁员不喜欢驳回案件。他们宁愿举行听证会，然后倾向于各打五十大板。”

雇主往往害怕陪审团，但如果公司合规做法得当，在陪审团介入之前就有很大胜算。2013年的一项分析显示，面临歧视指控的雇主中，近五分之四在联邦法院获得即决判决动议批准，从而避免了审判。

尽管如此，可能仍需法律来推动公司解决争议方式的重大变革——无论是通过州级命令、逐项指控禁令，还是两者兼而有之。