美国联邦贸易委员会（FTC）上周公布的禁止竞业禁止协议的拟议规则或许令众多雇主措手不及，但多位接受HR Dive采访的律师认为，该规则在正式生效之前，其推进之路将面临重重阻碍。

“这绝非板上钉钉之事——远非如此。”Ogletree Deakins律师事务所股东Gregory Hare表示。

相关利益方有60天时间就该项规则提交公众意见。即便FTC发布最终规则，该规则也需再等180天方可生效。然而，即便到了那一步，该规则仍可能在多个层面遭遇法律挑战，尤其是围绕委员会是否具备制定该规则的初始权限这一问题。

对竞业禁止协议的监管，可能使该机构与美国最高法院的“重大问题原则”产生冲突。根据该原则，国会的一般性授权并不足以让行政机构处理具有重大经济和政治影响的事务。最高法院此前已在多起涉及联邦机构法规的高关注度争议中适用该原则，例如职业安全与健康管理局（OSHA）的新冠疫苗紧急临时标准一案。

“我最终认为，如果（该拟议规则）诉至最高法院，法院将推翻该规则，因为FTC无权监管竞业禁止协议。”Epstein Becker Green律师事务所成员Erik Weibust表示。

拟议规则不会改变现有法律趋势

除了对委员会制定该规则权限的质疑外，也有人猜测竞业禁止协议在多大程度上真正阻碍了人才流动。Fisher Phillips律师事务所合伙人Dave Walton指出，这是因为州及地方政府以及法院已逐渐转向不再强制执行竞业禁止协议。

“现在已经很少能看到纯粹的竞业禁止协议了，”Walton说，“以我的经验来看，法官们越来越不愿意强制执行竞业禁止条款。”

Hare还提到，州层面出现了一个“显著趋势”，即限制可被要求签署竞业禁止协议及其他限制性契约协议（包括竞业禁止、保密协议、禁止招揽协议及类似条款）的员工类型。

例如，伊利诺伊州禁止与实际或预期年薪低于特定门槛的员工签订竞业禁止和禁止招揽协议。罗德岛州法律则禁止与根据《公平劳动标准法》被归类为非豁免的员工签订竞业禁止协议。

为此，Weibust表示，他正建议客户“深呼吸，更多关注州法合规”，因为FTC的规则可能还需要数月才能生效。

即使在竞业禁止协议可能被允许的情况下，雇主通常也必须阐明存在合理的受保护利益，从而有必要签订此类协议，Hare说。“对大多数员工而言，雇主并没有充分的依据”来执行竞业禁止条款，他补充道，“雇主有理由说‘不要带走我们的客户或信息’，但很少会说‘在一段时间内不要为我们的竞争对手工作’，除非该雇主是特定领域或行业垂直领域的市场领导者。”

FTC规则是否会伤害部分劳动者？

另一些人则认为，尽管FTC的规则面临障碍，雇主仍可能需要关注其与州及地方法律的相互作用。“归根结底，如果存在联邦法律或法规，那么一般而言，各州也必须遵守，而州法律只能在此基础上增加要求。”总部位于纽约的Glennon Law Firm创始人Peter Glennon表示。

Glennon曾代表员工和雇主双方参与竞业禁止诉讼。他表示，该规则过于宽泛和模糊，并未明确应禁止竞业禁止协议的具体工作岗位或劳动者类别。相反，该规则将实施一刀切的禁令，即便在某些情况下雇主可能拥有合法的商业利益，或者竞业禁止协议甚至可能对员工有利。

Glennon以一家暖通空调公司为例：该公司招聘员工作为学徒，并支付费用让他们学习必要技能后再聘用。竞业禁止协议可确保员工在此安排中受益，同时雇主不必担心员工会立即带着技能跳槽至竞争对手。

但对于其他职业，如抽血师或保安，“我无法想象存在何种合法的商业利益能使该特定岗位的竞业禁止协议有效，”Glennon说。

Hare也表达了类似的担忧，即全面禁止竞业禁止协议可能对某些劳动者产生影响。他表示，如果FTC规则生效，一些雇主可能减少将大量业务资源交给单一员工的意愿，因为担心该员工离职时带走整个客户群——在极端情况下甚至带走整个行业细分市场。

“坦率地说，这会抑制信息共享，因为如果雇主担心其信息和客户关系可能随员工离开而流失，雇主当然会不太愿意分享这些资源，”Hare说。

竞业禁止协议真的必要吗？

无论该规则最终走向如何，现在或许是雇主考虑竞业禁止协议是否为特定安排的最佳选择的时候了，Hare表示。

他举例说，雇主应考虑与接触敏感信息的员工签订保密协议，同时可能考虑与面向客户的员工签订禁止招揽协议。而管理层人员则可被要求签署禁止挖角条款，以防止经理离职时将重要员工带走至竞争对手。

另一种选择是雇主提供“花园假期”（garden leave），Glennon说。在花园假期安排下，雇主向离职员工支付薪酬，让其留在家中而非去竞争对手处工作。然而，这种做法对部分规模较小的雇主而言可能成本过高。

与此同时，Walton表示，雇主“需要认真审视”其禁止招揽协议，以确保其不会被解释为竞业禁止协议。

FTC在其拟议规则中表示，虽然其他类型的限制性雇佣契约不会被纳入竞业禁止协议的定义，但如果此类协议“范围异常宽泛以至于实际起到竞业禁止的作用”，则仍将被视为竞业禁止协议。

尽管如此，仍有一些人对该禁令可能影响雇主使用其他协议并不十分担忧。“雇主需要记住，某种形式的竞业禁止条款很可能在任何潜在规则变化后仍然存续，而且雇主肯定还有其他手段可以依靠来保护其业务，”Glennon表示。