美国参议院于2月10日以口头表决方式通过《终止性侵犯与性骚扰强制仲裁法案》（Ending Forced Arbitration for Sexual Assault and Sexual Harassment Act），即俗称的#MeToo法案。此前一周，众议院以335票对97票的压倒性结果通过了该法案的另一个版本。该法案在国会两院的快速、跨党派推进，被视为对强制仲裁这一企业实践的有力谴责——许多人在#MeToo运动浪潮中才了解到这一做法。

正如其名称所示，这项预计总统乔·拜登随时可能签署的法案，仅适用于性侵犯和性骚扰索赔。它使阻止索赔人提起诉讼并在法院寻求救济的仲裁协议归于无效。

尽管法案文本可能直截了当且简明扼要，但其通过已在政治和媒体领域引发广泛关注，且大多为正面评价。该法案共同发起人之一、纽约州民主党参议员陆天娜（Kirsten Gillibrand）称其为“美国历史上最重要的职场改革之一”。《时代》杂志则称之为“#MeToo运动的里程碑”。

在如此强大的支持下，强制仲裁的其他用途是否会成为下一个被废除的目标？

强制仲裁简史

在探讨其现状之前，有必要了解强制仲裁为何在雇主中如此普遍。这一实践源于1925年的《联邦仲裁法》，该法允许在司法系统之外通过仲裁进行私人争议解决。通常，这种做法被企业间用作比法院裁决更便宜、更快捷的替代方案。

1991年，美国最高法院对Gilmer诉Interstate/Johnson Lane Corp.案作出里程碑式裁决，支持雇主与雇员之间涉及年龄歧视索赔的仲裁条款的可执行性。这为雇主要求雇员签署仲裁协议——或包含强制仲裁条款的雇佣合同——以规避法律诉讼铺平了道路。

这一裁决对雇主而言是改变游戏规则的事件。由于仲裁的私密性，相关数据难以获取。然而，根据左倾智库经济政策研究所（EPI）的估计，受强制仲裁约束的工人比例从1992年的略高于2%上升到2000年代初约占劳动力的四分之一。根据同一分析，目前受强制仲裁约束的工人比例已超过55%。

2018年，最高法院对Epic Systems Corp.诉Lewis案作出裁决，认定要求个人仲裁的协议根据《联邦仲裁法》是可执行的。该裁决允许雇主限制工人提起集体诉讼，转而要求他们通过仲裁单独提出索赔。

运作机制

决定使用仲裁的雇员（或前雇员）通常会联系公司领导层或人力资源代表，由其指导提交索赔。在雇佣仲裁领域，有两家仲裁机构占据主导地位：美国仲裁协会（American Arbitration Association）和JAMS调解、仲裁与ADR服务公司（JAMS Mediation, Arbitration and ADR Services）。

Dorsey & Whitney律师事务所合伙人Aaron Goldstein告诉HR Dive，如果雇员首先尝试起诉——许多工人最初并未意识到自己签署了强制仲裁协议——公司通常会以仲裁条款为由提出中止案件的动议。法院随后将中止案件直至仲裁员作出决定，或直接驳回案件。

此后的程序往往类似于简化版的法庭诉讼，但没有陪审团。通常由一名仲裁员处理，但在更复杂的案件中可能组成仲裁小组。索赔人和雇主各自提交陈述。

“下一步通常是有一定程度的证据开示，就像在法庭上一样，”Goldstein说，例如收集证人证词以及请求和收集文件。“通常，这一过程会比法庭上更精简，仲裁员将与各方合作，为特定案件制定适当的证据开示计划。”

证据开示过程最终导向仲裁听证会，通常涉及一到两天的辩论和证词，随后由仲裁员作出裁决。

虽然仲裁过程往往比司法途径耗时更短，但仍可能相当漫长。“我认为在一年内解决争议是相当典型的，”Goldstein说。“通常，你会争取更短时间。只是现实往往干扰——安排证人作证……人们都很忙。”

最后，仲裁员作出裁决——通常，如果仲裁员认定雇员胜诉，会以某种形式的现金和解结案。

争议与批评

仲裁对雇主而言有许多好处——隐私性和成本效益或许是最显著的。但这一过程也受到工人权益倡导团体和其他政治组织的审视与批评，且不仅限于性骚扰和性侵犯案件。

权力不对等是工人倡导者投诉的一个因素。当两家企业达成仲裁协议时，它们往往是平等的，或同样自由地进入协议，更可能存在协商成分。

但工人在历史上对工作机会的依赖程度远高于雇主对他们的依赖。“谁会因为一个晦涩的程序条款而冒险放弃宝贵的工作机会？”EPI在一份简报文件中质疑道。正如“强制”仲裁所暗示的，如果工人拒绝签署此类协议，很可能失去工作机会，或至少必须权衡拒绝的风险。

反对者还认为，仲裁员有动力做出有利于雇主的裁决，因为雇主掌握着合同并可能带来重复业务。“研究发现，与法院相比，雇员在强制雇佣仲裁中赢得仲裁案件的可能性更小，获得的损害赔偿也更低，”EPI报告作者、康奈尔大学劳资关系学院冲突解决学教授Alexander J.S. Colvin写道。

仲裁还可被解读为一项DEI（多元、公平与包容）问题：EPI指出，女性和黑人工人更有可能受到该实践的约束。

“有一种我称之为旧的、黑暗的剧本：保持沉默，花钱摆平，然后继续前进。还有一种新剧本，在我看来是唯一正确的剧本：迅速行动、果断行动、公开行动。这样你就不会有任何不可告人的秘密。”

——Aaron Goldstein，Dorsey & Whitney合伙人

是否存在“理想”的仲裁形式？

Goldstein表示，许多仲裁协议中更为有害的方面之一是附加使用保密协议（NDA）。此类政策要求索赔人作为协议的一部分对其经历保持沉默。Goldstein建议雇主不要使用保密协议，部分原因是它们“在公关上非常不利”。

“有一种我称之为旧的、黑暗的剧本：保持沉默，花钱摆平，然后继续前进，”Goldstein说。“还有一种新剧本，在我看来是唯一正确的剧本：迅速行动、果断行动、公开行动。这样你就不会有任何不可告人的秘密。”

例如，在骚扰、报复和其他违法行为案件中，雇主可以通过遵循既定的最佳实践来保护自己：调查索赔、惩戒（有时是解雇）违规员工并重申公司政策。

使用保密协议也可能导致巨额赔偿，特别是当索赔人碰巧拥有更多资源并得到良好代理时。Goldstein指出，这有时会导致索赔人的法律代表对NDA产生看似讽刺的支持，因为这可能使他们的客户获得更高的赔偿。虽然公司可能希望避免丑闻后的公关灾难——并且可能财力雄厚——但NDA也可能被用来保护施害者并维持有毒文化，而这种文化很少能长期隐藏在阴影中。

尽管强制仲裁在公众中往往不受欢迎，但仍是许多雇主选择的途径，仲裁本身的故事比表面看起来更复杂。雇员有理由选择仲裁，雇主也有理由不选择仲裁。

“在不太遥远的过去，我自己代表原告，有些情况下原告希望隐私——仲裁的隐私，”Mitchell Silberberg & Knupp律师事务所合伙人Christie Del Rey-Cone告诉HR Dive。“在某些情况下，他们出于各种合理的原因不希望自己的故事被公众获取。”

另一方面，选择仲裁的雇主失去了通过即决判决（summary judgment）驳回雇员投诉的机会——即在司法审查下不经完整审判而迅速驳回。即决判决驳回在雇佣法案件中极为常见；例如，一项2013年的分析发现，在77%的雇佣歧视案件中，即决判决被全部或部分批准。

Goldstein表示，仲裁案件通常不使用即决判决，因为没有陪审团。仲裁员认为“不妨举行听证会”。Hunton Andrews Kurth律师事务所合伙人Kevin White告诉HR Dive，当即决判决可能是替代方案时，一路走到仲裁听证会有时可能“和上法庭一样昂贵和低效”。

关注公平、人才保留、DEI和公众声誉的雇主可以选择完全放弃强制仲裁，让雇员在如何处理投诉方面拥有选择权。例如，谷歌在2019年终止了这一做法。

不愿完全取消该政策的公司可以遵循Goldstein的建议，停止使用保密协议。

下一步是什么？

#MeToo是一场千载难逢的运动，那么政治和社会上废除强制仲裁的推动力是否会止步于性侵犯和性骚扰案件？

这很难说。

许多民主党成员已表示有兴趣更广泛地废除这一做法。去年3月，康涅狄格州民主党参议员Richard Blumenthal与其他39名参议员共同提出了《强制仲裁不公废除法案》（FAIR Act），称强制仲裁过程对工人“被操纵”。该法案还适用于消费者、反垄断和民权案件中的强制仲裁。

FAIR法案自2021年提出以来未有任何进展，且自2017年以来已多次提出，均未采取太多行动。但#MeToo法案的热情可能会增添动力。此外，该法案已获得包括Public Citizen、全国妇女组织和残疾人权利法律中心在内的众多倡导团体的支持。

白宫在宣布支持#MeToo法案时，明确表示其致力于更全面地解决强制仲裁问题。“政府……期待与国会合作，制定更广泛的立法，解决这些问题以及其他强制仲裁事项，包括基于种族的歧视、工资盗窃和不公平劳动实践索赔的仲裁，”总统行政办公室的一份备忘录如此声明。

“我认为你会继续看到拜登政府试图扩大对仲裁和雇佣的禁令，”White说。“而且我认为你会继续看到各州试图立法……我认为他们会试图涉足一般性歧视以及工资和工时问题。但我认为攻击将发生在立法层面。法院案件通常不太成功。法院通常根据《联邦仲裁法》支持强制仲裁。”

但即使没有立法力量，企业也可能自行决定废除这一做法。劳动力市场的平衡已经转变，雇主正在寻找吸引工人的方法。“在这个劳动力市场中，人们真的在努力吸引人才，”Goldstein说。“任何阻碍人们入职的东西……雇主都会抛弃。”

谷歌放弃这一做法是在员工活动人士施压之后，他们组织了约2万名员工的罢工，并成立了自己的行动小组。其他公司员工活动人士的类似行动可能导致多米诺骨牌更快倒下，但如果没有重大压力，“我不认为它会走得太远太快，”Del Rey-Cone说。

“这些案件在情感上可能相当激烈，可能有耸人听闻的事实，”她继续说道。“雇佣索赔伴随着各种因素，使得雇主非常渴望知道自己能免受媒体曝光的冲击，这种曝光可能严重干扰实际法律程序，也可能从商业角度造成巨大干扰。”